作者：医法汇

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案情简介

王先生签订《代孕协议》一份，甲方为“王先生”，乙方为“刘某某”。协议订明：精子和卵子的供应方由甲方负责指定，代孕方由乙方提供且全权委托管理。怀孕的方式：试管婴儿代孕（需胚胎性别检测为男孩）。本协议所涉及的胎儿、婴儿均为本协议指定精卵供应方的亲生子女。本协议有效期为甲乙双方签订之日起至小孩生下一周内止。并约定了定金、付费标准及流程等条款，并提示试管婴儿是一项科学技术，成功率不能保证百分百，乙方不承担甲方任何成功或失败结果，望甲方慎重考虑。王先生在甲方栏签名并捺指模确认，刘某某在乙方栏签名并捺指模，甲公司盖章确认。孩子出生后被诊断为患有新生儿高胆红素血症的高危儿，仅存活57天，王先生遂起诉请求确认《代孕协议》无效，刘某某、甲公司、熊某和乙公司返还服务费并赔偿损失及利息等共计人民币70余万元。

法院审理

一审法院认为,《代孕协议》乙方由刘某某的签名及捺印，且其未提供证据证明其与甲公司的关系以及甲公司委托其代为签订案涉合同，应认定刘某某以合同当事人的身份作出了同意合同约定内容的意思表示。甲公司在合同落款处盖章，且部分案涉合同款项系直接转账至甲公司，甲公司确认其通过当时的法定代表人熊某实际履行了案涉合同，故案涉合同的当事人包括王先生及刘某某、甲公司。《代孕协议》约定刘某某、甲公司为王先生提供试管婴儿及代孕服务，还约定需胚胎性别检测为男孩，且双方确认与案涉试管婴儿卵子由甲公司提供王先生选择，该合同违背公序良俗，损害社会公共利益，故此《代孕协议》无效，双方都存在过错。鉴于刘某某、甲公司作为合同乙方系案涉试管婴儿及代孕服务的提供者，对于案涉无效合同的签订及履行存在较大的过错，一审法院认定刘某某、甲公司的过错比例为70%，王先生的过错比例为30%，无证据证明乙公司与案涉合同或与刘某某、甲公司存在何种关联，故法院判决：《代孕协议》无效；刘某某、甲公司向王先生返还款项人民币36万余元。

王先生对一审法院没有支持赔偿涉案婴儿及母亲的生产治疗费用等损失不服，上诉要求按照一审认定的70%改判赔偿该损失，刘某某认为其不是合同当事人也提出上诉。

二审法院认为，王先生为履行协议而产生的损失亦应由合同的各方根据过错程度依法承担损害赔偿责任，一审法院认定涉案婴儿及母亲的生产治疗费用由王先生自行承担欠妥，予以纠正，但一审法院认定刘某某、甲公司存在较大过错依据不充分，三方对合同的无效均存在同等过错，应当承担同等责任，按50%改判刘某某、甲公司向王先生共同赔偿人民币32万余元，驳回刘某某的上诉请求。

法律简析

目前我国法律层面上没有禁止代孕的规定，只是在2001年原卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》中明确规定禁止代孕，该办法第三条规定:“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”之所以禁止代孕主要还是基于伦理方面考虑，一旦放开会对我国目前正常亲子关系的建立过程造成破坏，目前我国《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编实行的是一夫一妻制的法律模式，父母子女关系非常明确，母亲的身份基于新生儿出生事实而确定，父亲的身份则基于母亲的婚姻关系。代孕显然是打破了我国这一传统的家庭伦理关系，委托代孕者和代孕者之间、代孕者与其所生婴儿之间、委托代孕者与婴儿之间的关系如何确定是一个非常复杂的问题。

商业代孕是一种交易行为，中介机构与雇主之间属于居间合同关系，雇主属于委托人，中介机构属于居间人。雇主与代妈之间的代孕属于委托合同关系，雇主属于委托人，代妈属于被委托人。合同各方均应当按照合同约定履行各自的义务，中介机构作为居间人，有按照合同约定向雇主提供订立代孕合同的媒介服务，代妈的义务则是依照合同约定提供代孕服务，雇主的义务则是依照居间合同的约定支付居间报酬以及按照代孕合同的规定支付费用，否则违约方要承担违约责任及赔偿守约方损失的法律责任。但是，目前除医疗机构进行人类辅助生殖技术的应用外的代孕行为是国家明令禁止的行为，这两种合同均属于无效合同，根据原《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”

有需求才会有市场，代孕群体大多数还是那些不孕不育的家庭，代孕是他们实现生儿育女的的愿望而不得已采取的一种补救手段，对于代孕问题不能简单的以“非黑即白”的观念予以判断，“一禁了之”的手段是不科学的，应当理性对待，建议通过完善相关立法，从法律层面对代孕行为进行规范。

（本文系医法汇原创，根据真实案例改编，为保护当事人隐私均采用化名）