作者：医法汇

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案情简介

张女士因停经39+3周，阴道流水3小时入住市医院待产。两日后张女士突然出现抽搐、意识丧失，脉搏、血压无法测及，胎心随即下降，医院展开抢救，以LOA分娩一女婴，即小林。后张女士经抢救无效死亡，医院诊断为羊水栓塞、39+5周妊娠分娩、G3P2L2LOA、胎膜早破、呼吸心跳骤停、弥散性血管内凝血、呼吸循环衰竭、新生儿窒息（重度）。小林出生后即转入儿科，经诊断为新生儿窒息、新生儿缺氧缺血性脑病。

法院审理

鉴定中心鉴定意见认为，市医院在诊疗过程中未尽相关注意义务、临床诊疗欠妥的医疗行为存在过错，该过错与产妇张女士死亡后果之间存在因果关系，参与度为50-70%。一审法院认为市医院在此次诊疗行为中的责任比例以承担60%为宜，判决市医院赔偿死亡赔偿金、丧葬费、医疗费、精神损害抚慰金等共计72万元。

市医院上诉认为鉴定中心作出的鉴定意见存在明显的瑕疵，鉴定依据错误，不应作为本案认定事实的证据。其向原审法院申请作出鉴定意见的四名鉴定人员出庭接受质询，但是，鉴定机构在未经原审法院允许，且未对原因做任何解释的情况下，自行决定两名鉴定人员出庭，其余两名鉴定人员无故拒不出庭接受质询，且出庭的鉴定人员非妇产科人员。鉴定人员拒不出庭作证的行为，符合法律对鉴定意见不得作为认定案件事实根据的规定。

二审法院认为，一审法院依照市医院的申请，通知鉴定人出庭接受质询，鉴定人对各方当事人的提问进行了回答，市医院主张鉴定人出庭程序不合法无事实和法律依据，不予支持。判决驳回上诉，维持原判。

法律简析

关于鉴定人出庭问题，在医疗损害责任纠纷案件中，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修订）第七十九条规定：“鉴定人依照民事诉讼法第七十八条的规定出庭作证的，人民法院应当在开庭审理三日前将出庭的时间、地点及要求通知鉴定人。委托机构鉴定的，应当由从事鉴定的人员代表机构出庭。”司法部《关于进一步规范和完善司法鉴定人出庭作证活动的指导意见》第二项第一款规定：“人民法院出庭通知已指定出庭作证鉴定人的，要由被指定的鉴定人出庭作证；未指定出庭作证的鉴定人时，由鉴定机构指定一名或多名在司法鉴定意见书上签名的鉴定人出庭作证。”

在本案中，市医院称其申请了鉴定中心的四名鉴定人员出庭接受质询，而实际出庭人数为两人，以此为由否定鉴定意见。而根据上述法律规定鉴定人员应由从事鉴定的人员代表机构出庭，且明确法院指定的由指定人员出庭，未指定的由鉴定机构指定，据此，本案中市医院的要求四名鉴定人员出庭，需得到法院的许可并指定该四名人员出庭，否则具体出庭人数及人员的决定权在于鉴定机构。另外，作为司法鉴定机构，《司法鉴定程序通则》第四十四条明确规定：“司法鉴定机构接到出庭通知后，应当及时与人民法院确认司法鉴定人出庭的时间、地点、人数、费用、要求等。”因此，鉴定机构在接到出庭通知后，需要与人民法院就上述问题进行确认。本案医院认为“鉴定机构在未经原审法院允许，且未对原因做任何解释的情况下，自行决定两名鉴定人员出庭”的问题涉及举证规则问题，即依据“谁主张、谁举证”原则需要就该问题进行举证证明，如果举证不能则就要承担其相应的举证不能的法律后果。

此外，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修订）第八十一条规定“鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。人民法院应当建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人予以处罚。当事人要求退还鉴定费用的，人民法院应当在三日内作出裁定，责令鉴定人退还；拒不退还的，由人民法院依法执行。当事人因鉴定人拒不出庭作证申请重新鉴定的，人民法院应当准许。”因此，只有在鉴定人经人民法院通知后无正当理由拒不出庭作证的，其鉴定意见不得作为认定案件事实的根据，而本案中两名鉴定人员已经出庭作证，并不存在拒不出庭的情形。

关于本案涉及的重新鉴定的问题，2020年5月1日实施的新修正的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定了准许重新鉴定的四种情形：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。对鉴定意见存在瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决。所以如果重新鉴定申请不满足上述规定，人民法院是不予支持的。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。目前对鉴定意见提出异议最有力的方法是申请专家辅助人协助质证，向人民法院申请鉴定人和专家辅助人出庭，协助法庭查明案件事实，以达到推翻鉴定意见或者重新鉴定的目的。

《侵权责任法》实施后，举证规则回归“谁主张、谁举证”的本源，法院判案的基础是“证据”，医患双方均需通过证据来证明其所陈述的事实，在本案中，患方已经通过申请司法鉴定完成举证责任，而医方质疑鉴定人员的资质、对鉴定人出庭异议，但并未提供证据证明其主张，没有提供其他标准和依据来推翻鉴定意见，且也不符合重新鉴定的情形，也没有申请专家辅助人出庭协助质证，因此依法应由其承担举证不能的法律后果。

（本文系医法汇原创，根据真实案例改编，为保护当事人隐私均采用化名）